Droit immobilier
I. Introduction
L’agent immobilier exerce une profession aux multiples visages : l’article 3 de l’A.R. du 6 septembre 1993 distingue l’intermédiation pour différentes opérations immobilières et les activités d’administrateur de biens (notamment la fonction de syndic).
Dans le cadre limité de notre intervention, nous avons choisi de nous limiter à l’activité de courtage de l’Agent Immobilier (nous verrons qu’il convient de la distinguer de celle de mandataire) et comme le temps imparti est compté, après avoir rappelé quelques principes de base qui encadrent la matière, nous avons sélectionné deux questions choisies, à savoir le devoir de conseil et d’information qui pèse sur l’Agent Immobilier ainsi que l’étendue de son secret professionnel.
Le sujet est bien entendu loin d’être épuisé et pourra faire l’objet de contributions futures.
II. La responsabilité de l’agent immobilier : principes généraux
1. Le cadre légal
a. La loi-cadre du 1er mars 1976
Pour rappel, le Code de Déontologie qui régit la profession d’agent immobilier a été établi en application de la loi-cadre du 1er mars 1976 relative à la protection du titre professionnel et l’exercice des professions intellectuelles prestataires de service.
Cette loi-cadre prévoit que la décision de protéger le titre professionnel et de réglementer les conditions d’exercice d’une profession intellectuelle prestataires de services appartient au Pouvoir Exécutif, par Arrêté Royal.
Le code de déontologie du 14 septembre 2006 figure à l’annexe 1 de l’AR. du 27 septembre 2006, de même que la directive déontologique relative à l’assurance responsabilité civile professionnelle et cautionnement et la directive relative au compte de tiers ; ces deux directives sont datées du 14 septembre 2006.
On mentionnera encore l’A.R. du 12 janvier 2007 relatif à l’usage de certaines clauses dans les contrats d’intermédiaire d’agents immobiliers.
La profession d’Agent Immobilier est bien évidemment une profession de prestataires de services spécialement réglementée.
Lorsque l’Agent Immobilier exerce son activité en tant que personne physique indépendante, il ne peut le faire que s’il est inscrit au tableau ou sur la liste des stagiaires.
Lorsque la profession est exercée sous le couvert d’une personne morale, seuls les administrateurs, gérants ou associés actifs qui exercent personnellement l’activité réglementée ou qui ont la direction effective des services, doivent être inscrits au tableau ou sur la liste des stagiaires.
Les personnes employées par des agences immobilières dans le cadre de contrats de travail ne doivent pas être inscrites au tableau ou sur la liste des stagiaires ; cependant, elles ne peuvent pas porter le titre professionnel.
L’Agent Immobilier est donc notamment tenu d’assumer personnellement la responsabilité de tout acte professionnel même s’il exerce son activité dans le cadre d’une société commerciale.
L’Agent Immobilier reste également responsable personnellement des agissements, même non fautifs, de ses préposés et collaborateurs. Cependant, il ne supporte aucune responsabilité du fait de collaborateurs, agents immobiliers indépendants, sauf lorsqu’il a participé à des faits de nature à entraîner une telle responsabilité.
L’article 4 du Code de Déontologie précise que l’Agent Immobilier doit organiser personnellement et effectivement son agence immobilière en vue de lui permettre d’assumer pleinement sa responsabilité personnelle.
Comme n’importe quel employeur, il doit donc contrôler et superviser les préposés qui sont liés avec lui par contrat de travail.
Cependant, il ira plus loin en veillant à la formation continue de ses préposés afin que ceux-ci puissent respecter les principes de l’activité d’agent immobilier ainsi que ses règles déontologiques.
Il importe de préciser que le législateur a prévu des sanctions pénales (peines d’emprisonnement et/ou d’amende) pour dissuader toute personne désireuse d’user du titre d’agent immobilier :
Conformément à la loi-cadre du 1er mars 1976, il est rappelé à l’Agent Immobilier qu’il doit satisfaire aux obligations suivantes :
Il est établi que les règles déontologiques n’ont aucune force obligatoire à l’égard des tiers, notamment le client de l’agent immobilier.
Cependant, l’existence et l’opposabilité de ces règles s’imposent aux tiers.
Le client d’un Agent Immobilier peut donc tirer bénéfice de la règle déontologique enfreinte et s’en prévaloir.
Les tiers peuvent ainsi invoquer un manquement à une règle déontologique si elle est la cause d’un préjudice qu’ils subissent.
De même, une condamnation disciplinaire peut constituer un indice de faute pour la mise en cause de la responsabilité professionnelle de l’Agent Immobilier.
Le tiers doit prouver que l’infraction déontologique commise constitue une faute civile, qu’il a subi un dommage et qu’il existe un lien de causalité entre cette faute civile et le dommage subi.
b. L’institut professionnel des agents immobiliers (I.P.I)
L’I.P.I. a été créé par Arrêté Royal du 6 septembre 1993.
L’article 2 de cet Arrêté Royal détermine les conditions d’utilisation du titre d’agent immobilier tandis que l’article 3 définit l’activité professionnelle d’agent immobilier.
L’article 2 est libellé en ces termes :
« Art. 2. Nul ne peut exercer en qualité d’indépendant, à titre principal ou accessoire, la profession d’agent immobilier, ou porter le titre professionnel d’» agent immobilier agréé I.P.I. » ou d’ » agent immobilier stagiaire « , s’il n’est inscrit au tableau des titulaires de la profession ou sur la liste des stagiaires tenus par l’Institut ou si, étant établi à l’étranger, il n’a obtenu l’autorisation d’exercer occasionnellement cette profession. »
L’article 3 est, quant à lui, rédigé comme suit :
« Art. 3. Exerce l’activité professionnelle d’agent immobilier au sens du présent arrêté celui qui, d’une manière habituelle et à titre indépendant, réalise pour le compte de tiers :
1° des activités d’intermédiaire en vue de la vente, l’achat, l’échange, la location ou la cession de biens immobiliers, droits immobiliers ou fonds de commerce;
2° des activités d’administrateur de biens assurant :
a) soit la gestion de biens immobiliers ou de droits immobiliers;
b) soit la fonction de syndic de biens immobiliers en copropriété. »
c. Références légales
L’article 1 du Code de déontologie vise une série de dispositions légales que l’agent immobilier doit respecter.
Citons notamment la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce, la loi du 11 janvier 1993 relative au blanchiment des capitaux, la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection des données à caractère personnel ou encore la loi Breyne du 9 juillet 1971 qui s’applique aux entrepreneurs généraux et aux promoteurs immobiliers.
Naturellement, l’agent immobilier doit respecter les dispositions du code civil et du code pénal.
2. Les obligations générales de l’agent immobilier
Parmi les obligations générales qui s’imposent à l’agent immobilier, nous rappellerons ici notamment :
3. Assurance professionnelle
Cette matière est réglée par la Directive déontologique relative à l’assurance responsabilité civile professionnelle et cautionnement ayant pour objet les articles 5 et 32 du Code de déontologie de l’IPI
L’Agent Immobilier doit assurer sa responsabilité civile professionnelle ainsi que celle de la personne morale par l’intermédiaire de laquelle il exerce sa profession.
La police d’assurance doit contenir des couvertures minimales de risques. Elle doit également couvrir au moins la responsabilité civile tant contractuelle qu’extracontractuelle de l’Agent Immobilier.
La liberté n’est donc pas de mise dans le cadre de la police d’assurance à contracter par l’Agent immobilier.
4. Responsabilités de l’agent immobilier
Comme tout professionnel, l’agent immobilier est tenu de respecter ses obligations contractuelles et légales.
A défaut, il engage sa responsabilité. Celle-ci sera de nature civile ou pénale.
La responsabilité civile est d’ordre contractuel (articles 1146 à 1155 du code civil) et sera appréciée par référence aux dispositions contractuelles qui régissent les relations de l’agent et de son client ou d’ordre extracontractuel (ou encore quasi-délictuel ou aquilienne), c’est-à-dire la responsabilité que quiconque engage à l’égard des tiers qui n’entrent pas dans le champ contractuel (articles 1382 et suiv. du code civil).
La responsabilité pénale résulte des dispositions du code pénal ou des lois particulières qui sanctionnent leurs prescriptions par des peines (ex : la loi Breyne ou les lois en matière de bien-être des travailleurs).
Nous avons rappelé ci-avant que la responsabilité de l’agent immobilier lui est personnelle, même s’il exerce sa profession par l’intermédiaire d’une société personne morale.
Celle-ci sera donc « transparente » et ne pourra absorber la responsabilité qui pèse sur l’agent personne physique.
5. Quant à la validité des clauses d’exonération de responsabilité contenues au contrat
La jurisprudence accepte les clauses exonératoires de responsabilité pour autant que la clause :
Cependant, il apparaît clairement que la réglementation de la profession d’agent immobilier ne peut en aucune manière être mise en danger par des clauses contractuelles limitant ou supprimant la responsabilité professionnelle de celui-ci.
L’Agent disposera juste du droit de limiter contractuellement sa responsabilité contractuelle à concurrence d’un montant déterminé ou en fonction du type de dommage possible ; il peut donc par exemple limiter sa responsabilité aux montants garantis par son assurance responsabilité professionnelle.
6. Courtage et mandat
Le contrat de courtage est celui par lequel un intermédiaire indépendant, appelé courtier, se charge de mettre en rapport deux ou plusieurs personnes en vue de leur permettre de conclure entre elles une opération juridique à laquelle il n’est pas lui-même partie.
Le courtier ne représente donc pas son commettant dans un acte juridique mais se limite à poser des actes purement matériels.
La jurisprudence considère que lorsque l’Agent Immobilier n’a pas pour mission de conclure un acte juridique, mais seulement d’effectuer des prestations matérielles pour trouver un acquéreur ou un locataire, le contrat qui le lie à son client doit s’analyser en un contrat de courtage et non en un mandat.
Dans la plupart des cas, l’Agent Immobilier n’est pas le mandataire de son client mais est plutôt chargé d’une mission de courtage consistant dans la recherche d’un candidat et dans la mise ne rapport de celui-ci avec le Commettant.
III. Questions choisies
1. Le devoir de conseil et d’information
a. Principes généraux
La jurisprudence a eu l’occasion de plus en plus souvent, de mettre en évidence le devoir de conseil du praticien professionnel ; ce devoir s’impose à l’évidence pour certaines professions comme le médecin, l’avocat, le notaire etc.
Cette obligation s’étend cependant à tout professionnel et accompagne l’exercice de son art ; ainsi un architecte doit informer et conseiller son client maître d’ouvrage, depuis le début des relations précontractuelles jusqu’à la réception des ouvrages et même au-delà par la remise d’un document précisant les conditions d’utilisation et d’entretien.
L’entrepreneur n’est plus considéré comme un exécutant servile ; dans la sphère de sa spécialité, il doit apporter le concours de son savoir et de son expérience par des conseils appropriés.
Certes, le devoir de conseil n’est pas illimité ; il doit s’apprécier en fonction et dans le cadre de la formation professionnelle du praticien ; on ne peut exiger de l’architecte qu’il se mue en juriste ni à l’agent immobilier qu’il se substitue au notaire !
Le devoir de conseil est évalué en fonction d’une série de critères qui dépendant de la personnalité des parties, du contexte de l’affaire, de l’urgence dans laquelle elle a été traitée, de l’importance de l’information à recueillir et à fournir au client etc.
Autant dire qu’il n’existe pas en cette matière de solution toute faite ; chaque cas sera examiné par le juge.
b. La nature du courage: rappel
Le Code de Déontologie définit l’Agent Immobilier courtier comme étant celui qui réalise pour le compte de tiers des activités d’intermédiaire en vue de la vente, de l’achat, l’échange, la location ou la cession de biens immobiliers, droits immobiliers ou fonds de commerce.
L’activité visée constitue un contrat d’entreprise ; mais il ne peut être confondu avec le mandataire dont les obligations, notamment en ce qui concerne le devoir de conseil mais aussi le respect du secret professionnel sont différentes.
D’autre part, l’agent immobilier est commerçant ; à ce titre il doit respecter le droit commercial et la loi sur les pratiques commerciales.
c. Le devoir d’information
Le courtier doit s’informer pour informer son client et les tiers.
Puisque sa mission de courtier a pour objectif de mettre en relation deux ou plusieurs personnes pour leur permettre de conclure entre elles une opération juridique , il importe avant tout de vérifier les conditions de faisabilité de cette opération ; tel sera le premier but qui tend le devoir d’information.
Ensuite, les recherches effectuées par le courtier devront lui permettre de conseiller utilement son client.
Il doit recueillir une série de données et notamment :
d. Application: quelques exemples
L’Agent Immobilier doit rechercher avec soin les caractéristiques du bien proposé à la vente ou à la location et vérifier l’exactitude des renseignements qui lui sont donnés.
L’Agent doit vérifier la situation urbanistique du bien qu’il est chargé de commercialiser ; il doit donc réaliser une démarche active auprès de l’Administration Communale du lieu où est situé le bien.
Il doit également être particulièrement attentif aux réglementations relatives à l’assainissement du sol et s’enquérir de l’existence des attestations de sol exigées par l’ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 5 mars 2009.
Il doit aussi se soucier de l’origine et du droit de propriété du bien immobilier pour lequel il est chargé de trouver un acquéreur. Il ne peut se baser uniquement sur les affirmations de ses clients. Cela est également valable pour ce qui concerne les dossiers d’intervention ultérieure.
Il se doit aussi de prendre connaissance des dispositions de l’acte de base d’un immeuble en copropriété afin de vérifier si celui-ci n’est pas frappé de restrictions ou d’interdictions spécifiques en cas de vente.
L’Agent doit également communiquer la copie des baux relatifs au bien dont la vente ou la location lui est confiée.
L’Agent doit vérifier l’état général d’entretien et de conservation de l’immeuble ; celui-ci devra être présenté aux candidats de manière loyale et objective.
Si l’agent émet des doutes ou se pose des questions qui dépassent ses compétences, il conseillera au client de consulter un expert architecte ou un géomètre.
Un élément particulièrement important et délicat concerne l’évaluation du bien mis en vente. Trop souvent, on a l’impression que cette évaluation est faite dans l’empressement, sans références sérieuse ou objective.
Il ne suffit pas de donner une estimation suivant une valeur théorique et abstraite au m2 !
L’article 29 du CD. Dispose que « l’agent, fort de sa connaissance du marché, assiste son commettant dans l’estimation de la valeur réelle du bien. Au besoin, il se fera assister par un expert. »
L’agent doit donc jouer un rôle actif en cette matière et doit mener des campagnes d’information judicieuses et continuellement documentée sur l’état du marché immobilier, sans se contenter de calculs sommaires.
Il doit préciser quelle est la valeur réelle et intrinsèque du bien ; ensuite il conseillera son client pour fixer le prix de présentation ou valeur de convenance et enfin un prix minimal ( confidentiel) qui permettra notamment de vérifier si la mission de l’agent a été exécutée.
Le Courtier doit évaluer le bien sincèrement et doit exprimer des réserves lorsque le prix que son Commettant souhaite obtenir ne correspond pas à la valeur objective du bien. Il doit donner une estimation correcte de la valeur du bien offert (art.45 et 46 du Code de Déontologie). Dès lors, même si le client est pressé de vendre son bien et qu’il a lui-même fixé le prix de vente de l’immeuble, il appartient à l’Agent d’émettre les plus expresses réserves face à un prix qui serait manifestement insuffisant. A défaut, il engage sa responsabilité contractuelle.
Il convient de tenir compte des instructions du client ; souhaite-t-il vendre au plus vite ou au plus cher ? Ceci sera confirmé par écrit.
La valeur d’un bien peut évoluer au fil du temps et même au cours de la mise en vente ; le courtier doit conseiller à son client de revoir éventuellement le prix en fonction du résultat de la mise en vente.
La responsabilité de l’agent pourra être engagée en cas de sur- ou sous-estimation.
Concernant les candidats recherchés dans la cadre d’une vente, d’un achat, d’une location etc : l’Agent Immobilier n’est pas responsable à l’égard de son Commettant de la solvabilité des amateurs ou du non-respect de leurs engagements.
Cependant, de manière générale, l’Agent doit s’informer sur la capacité financière et les pouvoirs de l’amateur et émettre ses réserves en cas de doute. Il doit donc vérifier l’apparente solvabilité de l’amateur.
Concernant l’évolution de sa mission : le Courtier doit informer son Commettant de l’évolution de sa mission et lui communiquer, sans délai, toute proposition ou tout engagement ferme qui lui est adressé par un tiers.
e. Le devoir de conseil
Lorsqu’il a recueilli toutes les informations utiles à l’accomplissement de sa mission, le courtier doit les traiter et les analyser pour les rapporter à son client et lui prodiguer les conseils adéquats.
L’agent doit toujours garder à l’esprit que ses clients n’ont pas toujours les connaissances et la compréhension des situations juridiques relatives à la propriété immobilière et qu’ils peuvent parfois confondre ou se méprendre sur l’étendue réelle de leurs droits.
Il n’est cependant pas exigé de l’Agent qu’il détienne les mêmes connaissances et compétences d’un notaire, d’un avocat, d’un fiscaliste, d’un architecte, …
L’obligation qui pèse sur l’Agent Immobilier consiste à avertir son client de la nécessité de prendre conseil auprès de spécialiste en attirant son attention sur la complexité d’une situation qui exige un avis spécialisé.
Il doit être suffisamment formé pour se rendre compte que telle ou telle situation est ou peut devenir problématique et il doit donc en informer son client.
Deux questions retiennent ici notre attention, parmi d’autres concernant le devoir de conseil :
Quand faut-il conseiller?
Certains conseils ou avertissements doivent être fournis dans la phase précontractuelle de manière à permettre au commettant de se décider en connaissance de cause. Le problème nait du fait que pour donner ces conseils, le courtier sera peut-être amené à fournir des prestations importantes qui, d’une manière ou d’une autre doivent être rémunérées.
La solution pourrait être de signer un premier contrat dont l’objet serait limité à la faisabilité de l’opération ou à la collecte des informations nécessaires, moyennant une rémunération fixée et convenue qui viendrait en déduction des honoraires de courtage si cette mission complémentaire est ensuite confiée.
Qui est créancier de ce devoir d’information et de conseil ?
Assurément le client commettant mais quid des tiers candidats amateurs que le courtier est chargé de prospecter ?
Certes, ces derniers ne sont pas les cocontractants du courtier mais le courtage consiste essentiellement à mettre en relation deux ou plusieurs personnes pour leur permettre de conclure une opération juridique ; on comprend que cette mission génère aussi des obligations à l’égard des candidats, notamment de loyauté et de vérité. Ainsi, l’agent ne pourrait tromper le tiers sur la situation juridique, urbanistique ou technique du bien.
La responsabilité extra-contractuelle de l’Agent pourra être engagée à l’égard des tiers s’il néglige de leur communiquer des informations, s’il cache des informations essentielles sur les caractéristiques du bien, s’il n’informe pas le tiers de l’existence de procédures judiciaires en cours.
Le critère pris en considération par les Cours et Tribunaux est celui de l’Agent normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances.
Il est cependant admis que le candidat acquéreur doit prendre les informations requises et se comporter lui-même en personne prudente et diligente. Dès lors, des acheteurs qui ont visité une maison et pouvaient se rendre compte de ses caractéristiques ne peuvent pas reprocher une faute dans le chef de l’agent.
Après tout, le courtier n’a pas de devoir de conseil mais seulement un devoir d’information objective à l’égard des tiers candidats amateurs.
Sa responsabilité ne pourrait être engagée que pour des vices cachés dont il avait connaissance et dont il n’aurait pas informé l’acheteur ou concernant la situation juridique ou fiscale du bien ( ex : absence de cautionnement en cas d’application de la loi Breyne, régime TVA ou droits d’enregistrement, etc.)
2. Le secret professionnel
En ce qui concerne le secret professionnel, il ne s’agit pas du secret professionnel qui s’impose aux médecins (cf. art 458 Code pénal), avocats, notaires, réviseurs d’entreprise, fiscalistes agréés. (on se réfèrera à la distinction entre le confident nécessaire et le confident volontaire) ;
Il s’agit en réalité d’un devoir de discrétion (visé à l’article 34 du Code de Déontologie) qui porte sur les confidences qui lui sont faites par son client ou des informations personnelles qui lui sont confiées à titre confidentiel.
Il s’agit du même devoir de discrétion que celui qui pèse sur les professionnels chargés d’intérêts patrimoniaux tels que les agents de change, les courtiers d’assurances, les banquiers.
Cependant, ce devoir de discrétion devra être assumé tout en respectant l’obligation d’information et de loyauté qui pèse sur l’Agent Immobilier.
L’agent doit en effet informer les candidats des informations nécessaires relatives au bien qu’il est chargé de vendre ou de louer.
L’Agent Immobilier devra donc constamment jongler entre ce devoir de discrétion et son obligation d’informer les tiers des éléments qui affectent le bien.
Heureusement, l’article 34 du Code de Déontologie détermine les contours de ce devoir de discrétion que l’Agent doit faire respecter au sein de son agence par les personnes qui y travaillent sous son autorité :
En tout état de cause, l’agent ne pourra jamais fournir d’informations erronées en invoquant l’existence de son devoir de discrétion. (Cf article 35 du CD).
Me Sadri ELLOUZE
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