Vastgoedrecht
I. Inleiding
De vastgoedmakelaar oefent een veelzijdig beroep uit: artikel 3 van het koninklijk besluit van 6 september 1993 maakt een onderscheid tussen de bemiddeling bij diverse vastgoedtransacties en de activiteiten van een vastgoedbeheerder (met name de functie van syndicus).
In het beperkte kader van onze interventie hebben wij ervoor gekozen ons te beperken tot de bemiddelingsactiviteit van de vastgoedmakelaar (wij zullen zien dat deze moet worden onderscheiden van die van de makelaar) en aangezien de tijd beperkt is, hebben wij, na enkele basisbeginselen in herinnering te hebben gebracht die de materie beheersen, twee vragen geselecteerd, namelijk de advies- en informatieplicht die op de vastgoedmakelaar rust en de omvang van zijn beroepsgeheim.
Het onderwerp is uiteraard nog lang niet uitgeput en kan het onderwerp zijn van toekomstige bijdragen.
II. De aansprakelijkheid van de makelaar: algemene beginselen
1. Het wettelijk kader
a. De kaderwet van 1 maart 1976
Ter herinnering: de deontologische code voor het beroep van vastgoedmakelaar is opgesteld ter uitvoering van de kaderwet van 1 januari 2001.er maart 1976 betreffende de bescherming van de beroepstitel en de uitoefening van intellectuele beroepen.
Deze kaderwet bepaalt dat de beslissing om de beroepstitel te beschermen en de voorwaarden voor de uitoefening van een intellectueel dienstverlenend beroep te regelen, toekomt aan de uitvoerende macht, bij koninklijk besluit.
De deontologische code van 14 september 2006 is opgenomen in bijlage 1 bij het koninklijk besluit van 27 september 2006, evenals de deontologische richtsnoeren inzake beroepsaansprakelijkheidsverzekering en -waarborg en de richtsnoeren inzake derdenrekeningen; beide richtsnoeren dateren van 14 september 2006.
Ook dient te worden gewezen op het Koninklijk Besluit van 12 januari 2007 betreffende het gebruik van bepaalde clausules in overeenkomsten inzake onroerend goed.
Het beroep van vastgoedmakelaar is natuurlijk een speciaal gereglementeerd beroep van dienstverleners.
Indien de vastgoedmakelaar zijn activiteit als zelfstandige natuurlijke persoon uitoefent, kan hij dit alleen doen indien hij is ingeschreven op het tableau of op de lijst van stagiairs.
Wanneer het beroep wordt uitgeoefend onder de dekmantel van een rechtspersoon, moeten alleen actieve directeuren, bestuurders of vennoten die persoonlijk de gereglementeerde activiteit uitoefenen of die de werkelijke leiding over de diensten hebben, op het tableau of op de lijst van stagiairs worden ingeschreven.
Personen die op basis van een arbeidsovereenkomst bij een makelaarskantoor in dienst zijn, hoeven niet op het tableau of de lijst van stagiairs te worden ingeschreven; zij mogen echter niet de beroepstitel voeren.
De vastgoedmakelaar is dus persoonlijk aansprakelijk voor alle professionele handelingen, zelfs indien hij zijn activiteit uitoefent in het kader van een handelsvennootschap.
De vastgoedmakelaar blijft ook persoonlijk aansprakelijk voor de handelingen, zelfs indien hij geen schuld heeft, van zijn werknemers en medewerkers. Hij is echter niet aansprakelijk voor de daden van zijn medewerkers, onafhankelijke vastgoedmakelaars, behalve wanneer hij heeft deelgenomen aan feiten die tot een dergelijke aansprakelijkheid kunnen leiden.
Artikel 4 van de deontologische code bepaalt dat de makelaar zijn makelaarskantoor persoonlijk en doeltreffend moet organiseren, zodat hij zijn persoonlijke verantwoordelijkheid ten volle kan opnemen.
Zoals elke werkgever moet hij dus de werknemers die door een arbeidsovereenkomst aan hem gebonden zijn, controleren en begeleiden.
Zij gaat echter verder door te zorgen voor een permanente opleiding van haar werknemers, zodat zij de beginselen van de activiteit van de vastgoedmakelaar en de ethische regels ervan kunnen naleven.
Het is belangrijk op te merken dat de wetgever heeft voorzien in strafrechtelijke sancties (gevangenisstraf en/of boetes) om iedereen die de titel van makelaar wil gebruiken, af te schrikken:
Overeenkomstig de kaderwet van 1er maart 1976 wordt de makelaar eraan herinnerd dat hij aan de volgende verplichtingen moet voldoen:
Het staat vast dat de ethische regels niet bindend zijn voor derden, met inbegrip van de klant van de makelaar.
Het bestaan en de afdwingbaarheid van deze regels zijn echter bindend voor derden.
De klant van een makelaar kan dus profiteren van de geschonden ethische regel en er zijn voordeel mee doen.
Derden kunnen zich dus beroepen op een schending van een ethische regel als deze de oorzaak is van een nadeel dat zij lijden.
Evenzo kan een tuchtrechtelijke veroordeling een aanwijzing van wangedrag zijn om de beroepsaansprakelijkheid van de makelaar ter discussie te stellen.
De derde moet bewijzen dat de begane ethische inbreuk een burgerlijke fout oplevert, dat hij schade heeft geleden en dat er een causaal verband bestaat tussen deze burgerlijke fout en de geleden schade.
b. Het Professioneel Instituut van Vastgoedmakelaars (P.I.A.)
Het I.P.I. werd opgericht bij Koninklijk Besluit van 6 september 1993.
Artikel 2 van dit koninklijk besluit bepaalt de voorwaarden voor het gebruik van de titel van vastgoedmakelaar, terwijl artikel 3 de beroepsactiviteit van vastgoedmakelaar omschrijft.
Artikel 2 luidt als volgt:
" Art. 2. Niemand mag het beroep van vastgoedmakelaar als zelfstandige, in hoofd- of in bijberoep, uitoefenen of de beroepstitel van "I.P.I. erkend vastgoedmakelaar" of "vastgoedmakelaar in opleiding" voeren, tenzij hij is ingeschreven op de lijst van houders van het beroep of op de lijst van stagiairs die door het Instituut wordt bijgehouden of tenzij hij, aangezien hij in het buitenland is gevestigd, toestemming heeft gekregen om dit beroep incidenteel uit te oefenen. "
Artikel 3 luidt als volgt:
" Art. 3. De beroepsactiviteit van vastgoedmakelaar in de zin van dit decreet wordt uitgeoefend door eenieder die regelmatig en zelfstandig voor rekening van derden :
1° bemiddelingsactiviteiten met het oog op de verkoop, aankoop, ruil, huur of overdracht van onroerende goederen, onroerende rechten of bedrijfsmiddelen;
2° activiteiten op het gebied van vastgoedbeheer die :
(a) het beheer van onroerend goed of rechten op onroerend goed;
(b) de functie van trustee van onroerend goed in mede-eigendom".
c. Juridische referenties
Artikel 1 van de Ethische Code verwijst naar een reeks wettelijke bepalingen die de makelaar moet naleven.
Voorbeelden hiervan zijn de wet op de handelspraktijken van 14 juli 1991, de wet op het witwassen van geld van 11 januari 1993, de wet op de bescherming van persoonsgegevens van 8 december 1992 en de Breyne-wet van 9 juli 1971, die van toepassing is op algemene aannemers en projectontwikkelaars.
Uiteraard moet de makelaar zich houden aan de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht.
2. Algemene verplichtingen van de makelaar
Van de algemene verplichtingen die aan de makelaar worden opgelegd, herinneren wij hier in het bijzonder aan:
3. Beroepsverzekering
Deze kwestie wordt geregeld door de ethische richtlijn inzake beroepsaansprakelijkheidsverzekering en -borgstelling, die gebaseerd is op de artikelen 5 en 32 van de Ethische Code van de IPI.
De vastgoedmakelaar moet zijn professionele wettelijke aansprakelijkheid verzekeren, evenals die van de rechtspersoon via welke hij zijn beroep uitoefent.
De verzekeringspolis moet minimale risicodekking bevatten. Zij moet ook ten minste de contractuele en buitencontractuele wettelijke aansprakelijkheid van de makelaar dekken.
Er is dus geen vrijheid in de door de makelaar af te sluiten verzekeringspolis.
4. Verantwoordelijkheden van de makelaar
Zoals elke beroepsbeoefenaar is de makelaar gebonden aan contractuele en wettelijke verplichtingen.
Anders is hij/zij aansprakelijk. Dit zal van civiele of strafrechtelijke aard zijn.
De burgerlijke aansprakelijkheid is contractueel (artikelen 1146 tot en met 1155 van het Burgerlijk Wetboek) en wordt beoordeeld aan de hand van de contractuele bepalingen die de relatie tussen de agent en zijn klant regelen, of buitencontractueel (of quasi-delictueel of aquiline), d.w.z. de aansprakelijkheid die iemand heeft tegenover derden die niet onder het contract vallen (artikelen 1382 e.v. van het Burgerlijk Wetboek).
De strafrechtelijke aansprakelijkheid vloeit voort uit de bepalingen van het strafwetboek of uit specifieke wetten die de eisen daarvan bestraffen met sancties (bijvoorbeeld de wet-Breyne of de wetten op het welzijn van werknemers).
Wij hebben er hierboven aan herinnerd dat vastgoedmakelaars persoonlijk aansprakelijk zijn, ook al oefenen zij hun beroep uit via een rechtspersoon.
Deze laatste zal dus "transparant" zijn en de aansprakelijkheid van de natuurlijke persoon-agent niet kunnen overnemen.
5. Wat betreft de geldigheid van de clausules inzake afstand van aansprakelijkheid in de overeenkomst
De rechtspraak aanvaardt de vrijstelling van aansprakelijkheidsclausules zolang de clausule :
Het is echter duidelijk dat de regeling van het beroep van vastgoedmakelaar op geen enkele wijze in gevaar mag worden gebracht door contractuele bepalingen die de beroepsaansprakelijkheid van de makelaar beperken of uitsluiten.
De agent zal alleen het recht hebben zijn aansprakelijkheid contractueel te beperken tot een bepaald bedrag of volgens het soort mogelijke schade, hij kan bijvoorbeeld zijn aansprakelijkheid beperken tot de bedragen die door zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering worden gedekt.
6. Makelaardij en mandaat
Een bemiddelingsovereenkomst is een overeenkomst waarbij een onafhankelijke tussenpersoon, makelaar genaamd, zich ertoe verbindt twee of meer personen met elkaar in contact te brengen met het oog op het sluiten van een rechtshandeling tussen hen waarbij hijzelf geen partij is.
De makelaar vertegenwoordigt zijn opdrachtgever dus niet in een rechtshandeling, maar beperkt zich tot louter materiële handelingen.
De rechtspraak is van mening dat wanneer de vastgoedmakelaar niet tot taak heeft een rechtshandeling te verrichten, maar alleen materiële diensten te verrichten om een koper of een huurder te vinden, de overeenkomst die hem jegens zijn cliënt bindt, moet worden geanalyseerd als een bemiddelingsovereenkomst en niet als een lastgeving.
In de meeste gevallen is de vastgoedmakelaar niet de agent van zijn cliënt, maar wordt hij belast met een bemiddelingsopdracht die erin bestaat een kandidaat te vinden en hem in contact te brengen met de opdrachtgever.
III. Geselecteerde kwesties
1. De advies- en informatieplicht
a. Algemene beginselen
In de jurisprudentie wordt de adviesplicht van de beroepsbeoefenaar steeds meer benadrukt; deze plicht geldt duidelijk voor bepaalde beroepen zoals artsen, advocaten, notarissen, enz.
Deze verplichting geldt echter voor alle beroepsbeoefenaars en gaat gepaard met de uitoefening van hun beroep; zo moet een architect zijn opdrachtgever informeren en adviseren vanaf het begin van de precontractuele betrekkingen tot de oplevering van de werken en zelfs daarna door de afgifte van een document waarin de gebruiks- en onderhoudsvoorwaarden worden gespecificeerd.
De ondernemer wordt niet langer gezien als een slaafse uitvoerder; op het gebied van zijn specialiteit moet hij zijn kennis en ervaring inbrengen door passend advies te geven.
Uiteraard is de adviesplicht niet onbeperkt; zij moet worden beoordeeld in het licht van en in het kader van de beroepsopleiding van de beroepsbeoefenaar; men kan niet van de architect verlangen dat hij advocaat wordt of van de makelaar dat hij de notaris vervangt!
De adviesplicht wordt beoordeeld aan de hand van een reeks criteria die afhangen van de persoonlijkheid van de partijen, de context van de zaak, het spoedeisende karakter ervan, het belang van de te verzamelen en aan de cliënt te verstrekken informatie, enz.
Dit betekent dat er op dit gebied geen pasklare oplossing bestaat; elk geval zal door de rechter worden onderzocht.
b. De aard van moed: een herinnering
De Ethische Code definieert een makelaar als iemand die namens derden bemiddelingsactiviteiten verricht met het oog op de verkoop, aankoop, ruil, verhuur of overdracht van onroerend goed, vastgoedrechten of bedrijfsmiddelen.
De betrokken activiteit vormt een ondernemingsovereenkomst; zij mag echter niet worden verward met de agent, wiens verplichtingen, met name wat de adviesplicht maar ook wat de eerbiediging van het beroepsgeheim betreft, anders zijn.
Anderzijds is de vastgoedmakelaar een handelaar; als zodanig moet hij het handelsrecht en de wet op de handelspraktijken eerbiedigen.
c. De informatieplicht
De makelaar moet zichzelf informeren om zijn klant en derden te informeren.
Aangezien de opdracht van de makelaar erin bestaat twee of meer personen met elkaar in contact te brengen om hen in staat te stellen een rechtshandeling te sluiten, is het in de eerste plaats van belang de voorwaarden voor de haalbaarheid van deze transactie na te gaan; dit zal het eerste doel van de informatieplicht zijn.
Ten tweede moet het door de makelaar verrichte onderzoek hem in staat stellen zijn cliënt nuttige adviezen te geven.
Zij moet een reeks gegevens verzamelen, waaronder
d. Toepassing: enkele voorbeelden
De makelaar moet de kenmerken van het te koop of te huur aangeboden onroerend goed zorgvuldig onderzoeken en de juistheid van de hem verstrekte informatie verifiëren.
De makelaar moet de stedenbouwkundige situatie controleren van het onroerend goed dat hij/zij op de markt brengt; hij/zij moet zich dus actief wenden tot het gemeentebestuur van de plaats waar het onroerend goed zich bevindt.
Hij moet ook bijzondere aandacht besteden aan de regelgeving inzake bodemsanering en navraag doen naar het bestaan van de bodemattesten die de ordonnantie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 5 maart 2009 voorschrijft.
Hij moet ook bezorgd zijn over de oorsprong en de eigendom van het onroerend goed waarvoor hij een koper moet vinden. Hij kan niet alleen vertrouwen op de vorderingen van zijn cliënten. Dit geldt ook voor latere interventiezaken.
Het is ook belangrijk om op de hoogte te zijn van de bepalingen in de basisakte van een condominium om na te gaan of er specifieke beperkingen of verboden zijn in geval van verkoop.
De agent moet ook kopieën verstrekken van de huurcontracten die betrekking hebben op het te verkopen of te verhuren onroerend goed.
De agent moet de algemene staat van onderhoud en instandhouding van het gebouw controleren; dit moet op een eerlijke en objectieve manier aan de kandidaten worden voorgelegd.
Als de agent twijfels of vragen heeft die zijn of haar bevoegdheid te boven gaan, zal hij of zij de klant adviseren een deskundige architect of landmeter te raadplegen.
Een bijzonder belangrijk en delicaat element is de taxatie van het te koop staande onroerend goed. Maar al te vaak bestaat de indruk dat deze taxatie haastig wordt uitgevoerd, zonder serieuze of objectieve referenties.
Het volstaat niet een schatting te geven volgens een theoretische en abstracte waarde per m2 !
Artikel 29 van de CD. bepaalt dat "de agent, met zijn kennis van de markt, zijn principaal bijstaat bij de schatting van de werkelijke waarde van het goed. Zo nodig wordt hij bijgestaan door een deskundige.
De makelaar moet dus een actieve rol spelen in deze materie en degelijke en voortdurend gedocumenteerde informatiecampagnes voeren over de toestand van de vastgoedmarkt, zonder genoegen te nemen met summiere berekeningen.
Hij moet de reële en intrinsieke waarde van het goed aangeven; vervolgens zal hij zijn cliënt adviseren om de presentatieprijs of opportuniteitswaarde vast te stellen en tenslotte een (vertrouwelijke) minimumprijs waarmee kan worden nagegaan of de opdracht van de makelaar is uitgevoerd.
De makelaar moet het goed oprecht waarderen en voorbehoud maken wanneer de prijs die zijn opdrachtgever wenst te verkrijgen niet overeenstemt met de objectieve waarde van het goed. Hij moet een correcte schatting geven van de waarde van het aangeboden onroerend goed (art.45 en 46 van de Ethische Code). Dus zelfs als de klant haast heeft om zijn eigendom te verkopen en zelf de verkoopprijs heeft vastgesteld, is het aan de makelaar om het meest uitdrukkelijke voorbehoud te maken bij een prijs die duidelijk onvoldoende is. Anders wordt hij contractueel aansprakelijk gesteld.
Er moet rekening worden gehouden met de instructies van de cliënt; wil deze zo snel of zo duur mogelijk verkopen? Dit wordt schriftelijk bevestigd.
De waarde van een onroerend goed kan in de loop van de tijd en zelfs tijdens de verkoop veranderen, en de makelaar moet de klant adviseren de prijs te herzien in het licht van het resultaat van de verkoop.
De agent kan verantwoordelijk worden gesteld voor elke over- of onderschatting.
Wat betreft de kandidaten die worden gezocht in het kader van een verkoop, een aankoop, een verhuur, enz.: de vastgoedmakelaar is tegenover zijn opdrachtgever niet aansprakelijk voor de solvabiliteit van de amateurs of de niet-naleving van hun verbintenissen.
Als algemene regel moet de agent echter de financiële draagkracht en bevoegdheden van de amateur onderzoeken en in geval van twijfel zijn voorbehoud kenbaar maken. Hij moet dus de schijnbare solvabiliteit van de amateur controleren.
Wat de evolutie van zijn opdracht betreft: de makelaar moet zijn opdrachtgever op de hoogte brengen van de evolutie van zijn opdracht en hem onverwijld elk voorstel of elke vaste verbintenis meedelen die hem door een derde wordt toegezonden.
e. De adviesplicht
Zodra de makelaar alle informatie heeft verzameld die nodig is om zijn opdracht uit te voeren, moet hij deze verwerken en analyseren om ze aan zijn klant te rapporteren en hem het gepaste advies te geven.
De agent moet er altijd rekening mee houden dat cliënten niet altijd de kennis en het begrip hebben van juridische situaties in verband met onroerend goed en dat zij soms in verwarring kunnen raken of de ware omvang van hun rechten niet begrijpen.
De agent hoeft echter niet over dezelfde kennis en vaardigheden te beschikken als een notaris, advocaat, belastingdeskundige, architect, enz.
Het is de plicht van de makelaar zijn cliënt te waarschuwen voor de noodzaak specialistisch advies in te winnen door hem te wijzen op de complexiteit van een situatie die specialistisch advies vereist.
Hij moet voldoende opgeleid zijn om te beseffen dat een bepaalde situatie problematisch is of kan worden en hij moet zijn cliënt daarom informeren.
Twee kwesties zijn hier van bijzonder belang, onder andere met betrekking tot de adviesplicht:
Wanneer adviseren??
In de precontractuele fase moeten bepaalde adviezen of waarschuwingen worden gegeven zodat de opdrachtgever met kennis van zaken een beslissing kan nemen. Het probleem doet zich voor omdat de makelaar voor dit advies wellicht belangrijke diensten moet verlenen die op de een of andere manier moeten worden vergoed.
De oplossing zou kunnen zijn om een eerste contract te sluiten dat zich beperkt tot de haalbaarheid van de transactie of tot het verzamelen van de nodige informatie, in ruil voor een vaste en overeengekomen vergoeding die in mindering wordt gebracht op de makelaarskosten indien deze aanvullende opdracht later wordt toevertrouwd.
Wie heeft recht op deze informatie- en adviesplicht?
Zeker de opdrachtgever, maar hoe zit het met de derde amateurkandidaten die de makelaar moet werven?
Deze laatsten zijn natuurlijk niet de medecontractanten van de makelaar, maar de makelaardij bestaat er in wezen in twee of meer personen met elkaar in contact te brengen om hen in staat te stellen een juridische transactie te sluiten; het is begrijpelijk dat deze opdracht ook verplichtingen ten aanzien van de kandidaten met zich meebrengt, met name van trouw en waarheidsgetrouwheid. Zo mag de makelaar de derde niet misleiden over de juridische, stedenbouwkundige of technische situatie van het onroerend goed.
De agent kan tegenover derden buitencontractueel aansprakelijk worden gesteld indien hij nalaat hen informatie te verstrekken, indien hij essentiële informatie over de kenmerken van het onroerend goed verzwijgt, indien hij de derde niet in kennis stelt van het bestaan van een lopende gerechtelijke procedure.
Het criterium dat door de rechterlijke instanties in aanmerking wordt genomen, is dat van de normaal voorzichtige en zorgvuldige vertegenwoordiger in dezelfde omstandigheden.
Wel wordt aanvaard dat de aspirant-koper de nodige informatie tot zich moet nemen en zich als een voorzichtig en zorgvuldig persoon moet gedragen. Daarom kunnen kopers die een huis hebben bezocht en de kenmerken ervan hebben kunnen zien, de makelaar geen fout verwijten.
De makelaar heeft immers geen adviesplicht, maar alleen een plicht om objectieve informatie te verstrekken aan derde aanvragers.
Hij kan alleen aansprakelijk worden gesteld voor verborgen gebreken waarvan hij op de hoogte was en waarvan hij de koper niet op de hoogte heeft gesteld, of met betrekking tot de juridische of fiscale situatie van het goed (bijvoorbeeld het ontbreken van een garantie in geval van toepassing van de Breyne-wet, BTW of registratierechten, enz.)
2. Beroepsgeheim
Het beroepsgeheim is niet hetzelfde als het beroepsgeheim dat geldt voor artsen (zie artikel 458 van het Strafwetboek), advocaten, notarissen, bedrijfsrevisoren en belastingadviseurs. (verwezen zij naar het onderscheid tussen de noodzakelijke vertrouwenspersoon en de vrijwillige vertrouwenspersoon);
In werkelijkheid gaat het om een zwijgplicht (als bedoeld in artikel 34 van de Code voor deontologie) die betrekking heeft op het vertrouwen dat zijn cliënt hem schenkt of op persoonlijke informatie die hem in vertrouwen is toevertrouwd.
Dit is dezelfde discretieplicht die geldt voor beroepsbeoefenaren met vermogensrechtelijke belangen, zoals effectenmakelaars, verzekeringsmakelaars en bankiers.
Deze discretieplicht moet echter worden nagekomen met inachtneming van de informatie- en loyaliteitsplicht van de makelaar.
De makelaar moet de aanvragers de nodige informatie verstrekken over de woning die hij of zij verkoopt of verhuurt.
De vastgoedmakelaar moet dus voortdurend jongleren tussen deze discretieplicht en zijn verplichting om derden te informeren over de elementen die van invloed zijn op het onroerend goed.
Gelukkig bepaalt artikel 34 van de Code of Ethics de contouren van deze zwijgplicht die de agent binnen zijn agentschap moet doen respecteren door de mensen die onder zijn gezag werken:
In ieder geval mag de agent nooit valse informatie verstrekken met een beroep op het bestaan van zijn zwijgplicht. (Zie artikel 35 van de CD).
De heer Sadri ELLOUZE
Louizalaan 250
1050 Brussel
België
+32 (0)2 534 20 20
info@cew-law.be
Ontwikkeld door Le Sidecar Web